第三篇 金融市场变革 冷眼旁观《基金法》

2003年10月,《中华人民共国证券投资基金法》公布。该法的台使市场猜测纷纷平息,代的是一片叫声。些判断是否靠?基金法中有哪些值推敲的问题?

◎记者:陈教授,《中华人民共国证券投资基金法》的台,市场反映热烈,人普遍认部法律中国基金业正常有序展提供了法律保障。您怎待一法律?

陈志武:我不赞部《基金法》台。一方面我希望中国有更的法治,另一方面我觉中国的法律已经太了。目前不是法律少的问题,是法律是否够有效执行或者法律本身是否合理的问题。

从法律经济角度讲,一国属三情况一:一,有什法律,做己做的情,坏人人各显神通;二,有一部法律,但不怎执行,或执行很随意、很随机,不确定很;三,有一部法律,执行很严格、很规范,社秩序运行良。

就一情况言,最不理,违规,社秩序运行的形态,全凭人的力强弱;三情况,社秩序运行良,各行有法依,人法律一回,社有序展。二情况恰恰介乎二者间,是一不守规矩者最理的法律状态,因法律真正守规矩的人的手脚捆住了,有他法律一回,不守法的人却站在法律外,享受各特权。因即使知有一部法律,但是不是被执行、执行是否公正?果执行很困难、很随意,那人相应行选择。遵守的话,你不处,不遵守的话,被现的概率非常,或者凭借某手段凌驾法律外。或者是,即使被抓住,负的责任不。中国目前就属二情况。

《证券投资基金法》的台正是在一背景。其台是意味着了一部法律,但了一部法律又怎?反是基金行业的健康展了一束缚,那些有特权的人的进入设置了更的门坎。因基金行业很新,我觉从行业展考虑,部法律最不台。其实,就我所了解的,一些参加草审议该法律的人未必基金管理、证券易有太的了解,他己不一定清楚行业现哪些问题、哪些应该约束、哪些应该放,等等。的立法,简直太怕了。

◎记者:那,您认我国的《基金法》应该什候台比较合适呢?

陈志武:首先,我强调并不是说果有《基金法》,基金行业就无法无了。恰恰相反,现有的《证券法》、《合同法》、《民法通则》、《刑法》等足规范新的基金行业,新的《基金法》反容易与现有的法律相冲突。

一行业什候该台法律或者该台什法律,的情况一般有两:一,一行业,业务已经熟,运现在却有法律,现的问题已经很,但办法约束。在情况,推的法律更的是了约束、克服违规行行业的损害。,现问题的行、形态有了清楚的了解,台的法律针危害程度进行限制,并设定合适的处罚范围程度。法律,更强调的是约束条款;二,一新行业言,不管立法者是业界,其中的问题并有相应的认识。果台法律,从理念立法者应该更主的是通立法该新行业的展提供便利,给他更的展空间,是鼓励的。就是说,给他“绿灯”,鼓励他展,是通立法约束行政监管部门的权力,让该新的行业不至被监管部门手脚捆。,通立法,减少行政部门的约束。

基金行业正是一新的行业,应该适应述二情况,采鼓励行业展的立法方针。

但从目前的情况,却不理,中国的立法者一谈立法,就习惯“约束”的条文,些条文通常不是约束行政部门的权力,反倒是一边倒增加、扩张行政部门的权力,新的行业的展空间压最,那有何必呢?部《证券投资基金法》一,是偏重约束从业者、扩张行政监管部门的权力,反不利基金行业的展,违背立法初衷。

◎记者:陈教授,您觉我的者不借鉴国外的情况制定己的《基金法》吗?

陈志武:我国与英不一。一国有己的特殊形态,不是简单的照搬就凑效的。比,初人有了机构投资者,他就促进中国的公司治理。是,银广厦件例。一些基金公司中经持有很银广厦股票,按理,银广厦了问题,应该由基金主动诉银广夏,但中经些基金公司并有做。既使在律师找些基金,基金老不情愿。果在国,基金经理肯定找银广厦、主动打官司。什现情况?原因就在我国的基金公司一般是国直接或间接控股,属计划经济,基金公司的经理由政府或者政府控股的公司任命。最,由银广厦的股东诉,了法院,法院系统又是障碍重重。在情况,推的法律越,法律在人中的位反降低了,反约束了守规则者展的机,鼓励了那些有特权的人的赢利空间。

◎记者:实的情况是,《基金法》台前,媒体一片叫,纷纷认该法律台限制了不法者犯罪的机。您怎待情况?

陈志武:情况,是反映了界、业界媒体的一良的愿望。愿望往往不切合实际,带的必是相反的结果。法律制定者执行者分理化了。但,些执行者又恰恰不是他抽象那的有利的机构,是由一些非抽象的、有利的人在运行。良的愿望往往是违背了现实本身,在现实、人面前败阵。比,周正毅件“央行121号文件”的台。很人是一片叫,认堵住腐败者钻空子的机。但实恰恰相反。文件反一般身的人的财路堵死了。因那些通文件堵死周正毅类的人太真了。

因不管文件房产贷款的约束何,周正毅类恰恰通别的途径,绕文件约束,拿更的实利。一般人却不做一点。,文件台带的结果是堵死了一般人的致富机,却给执行的官员更的“寻租”机。再比“仇富”理。很人呼吁限制高消费者的消费行,比禁止住豪华房、豪华车等。但实际,应该意识愿望背的现实。因社中每人的力是不一的,是正途径赚的钱,就应让他按照他己的喜花费。限制了有钱人的消费意愿的话,限制了他身力的挥、限制了他继续财创业的动力。高消费激励他努力工,给更人带工的机。

中国从明清始,基本有哪一件新鲜不是由政府主导或垄断经营的,但恰恰从明朝始中国越越落西方。我很担刚刚展的基金行业的前景。

◎记者:那,是不是说台一部法律,经充分的认证,才决定呢?

陈志武:是的。就国冲基金的监管说。在几十年中,总有很人觉应该台一部法律约束一,是立法者举行次听证,但每次听证程中,充分权衡利弊,最是觉不监管比监管。是决定不立法监管。

◎记者:您的意思是不是说,我的《基金法》,应该站在鼓励基金行业展的角度立法?

陈志武:是的。像前面所说的,面新的基金行业,立法应该在帮助、支持行业展,限制业者条款尽量少些,些鼓励、放条款,些约束行政管制权力的条款。法更的应该是保护人的创业权利,保护他不受行政管制的不合理干扰。换句话说,正因基金行业很新,现问题,法律应该鼓励更的人进入行业,让有资格进入行业的人受法律保护。实际的《基金法》,远远不是回。很人不但有受更鼓励,反受更限制。

例十三条:设立基金管理公司,应具备列条件,并经国务院证券监督管理机构批准:(二)注册资本不低一亿元人民币,且必须实缴货币资本;(三)主股东具有从证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较的经营业绩良的社信誉,最近三年有违法记录,注册资本不低三亿元人民币。

陈志武:首先,什叫“较的经营业绩良的社信誉”?从愿望,说错,但此模糊的规定,该何判断?从法律经济角度讲,法律中加进的任何条款,考虑执行的社本问题。果本高,就考虑放进该条款的利与弊的比率。什叫“

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